大分地方裁判所 昭和４５年（行ウ）２０号 判決
主文
1 被告が、訴訟参加人に対し、昭和四五年一二月二五日、指令漁港第八九九号をもつてなした、臼杵市大字大泊字宇土尻八五番地の八から同市大字大泊字西ノ山四七七番地の一に至る国道二一七号緑地先および同市大字大泊字宇土尻一〇二番地の二、同一〇三番地の一、同一〇四番地、同二一五番地の三ならびに同市大字大泊字小浦四四二番地の地元海面二一八、一五七平方メートル、うち護岸敷七、五七九平方メートル、埋立敷二一〇、五七八平方メートルの公有水面の埋立を免許する旨の処分を取り消す。
2 訴訟費用は被告の負担とし、参加により生じた訴訟費用は訴訟参加人の負担とする。
事実《省略》
理由
一、（行政処分と原告適格）
被告が、昭和四五年一二月二五日、公有水面埋立法にもとづき、参加人に対し、本件公有水面についてセメント製造工場用地の造成のため埋立免許を与えたことは当事者間に争がない。
訴外組合が現在本件公有水面について共同漁業権を有していることは後記認定のとおりであり、原告らは訴外組合の組合員である漁業者であつて、訴外組合の共同漁業権行使規則は本件公有水面を含む漁区において原告らが漁業を営むことができる旨を定めていることは当事者間に争ないところであるから、原告は本件水面において漁業を営む権利を有するものに該当し、従つて、本件公有水面についてなされた右埋立免許処分取消の訴を提起する原告適格を有する。
二、（本件公有水面に関し権利を有する者）
1、請求原因四のとおり、訴外組合は水産業協同組合法にもとづき設立された漁業協同組合であつて、昭和三九年一月一日被告より、共第三〇号をもつて本件公有水面を含む漁区について第一ないし第三種漁業を内容とする漁業権設定の免許をうけたことは当事者間に争がない。
2、そこで、進んで共第三〇号共同漁業権のうち本件公有水面に対する部分が放棄されたか否かについて判断する。
まず、このような放棄は漁業権の一部喪失に該当するから、水産業協同組合法五〇条四号により、正組合員の半数以上の出席した総会において正組合員の三分の二以上の多数による議決がなされたことが必要であることはいうまでもない。
原告らは更にそのほかに漁業法八条五項、三項に定める、共第三〇号共同漁業権の内容たる第一種漁業を営む組合員のうち関係地区内に住所を有する者の三分の二以上の書面による同意が必要であると主張する。
漁業権は、法律上漁業協同組合に属するものであるが、組合は原則として漁業を営むことができず（水産業共同組合法一一条一項、一七条）、訴外組合においても漁業を営むことを事業内容としてはいない（成立に争のない乙七号証の一、二）のであつて、組合は漁業権を管理するに過ぎず、漁業権にもとづき実際に漁業を行ないそれにより利益をうけうる権利ないし地位は漁業権行使規則により定められた各組合員に帰属しているものといわねばならない。そして、漁業協同組合の個人たる組合員はすべて漁民であつて、一年間に少なくとも九〇日をこえる日数漁業を営み又はこれに従事している者である（水産業協同組合法一八条一項一号）から、右のような権利ないし地位は組合員にとつて極めて重要なものであるということができる。
そこで、漁業権行使規則を変更する場合には、総会の特別決議を必要とする（水産業協同組合法五〇条五号）とはいえそれのみに委ねては、多数組合員の意思により具体的な漁業を営む権利を有していた者の意思に反しその漁業を営む権利が変更され、又は奪われるという不当な結果が生ずる危険があり、この危険は特に漁業協同組合が合併等により大きくなり組合員が多人数である場合ほど大きいと言える。そこで、このような危険を防止するため、法は漁業権行規則を変更するには、行政庁の認可（漁業法八条四項）のみならず、その共同漁業権の内容のうち現に第一種共同漁業を営む者であつて関係地区に居住する組合員の三分の二の者の書面による同意を要求する（漁業法八条五項、三項）ことにより、現に漁業を営んでいる組合員の利益を保護しているものと解される。
漁業権の放棄は、漁業権行使規則の変更による組合員の権利ないし地位の変更と性格を異にするものではあるが、漁業権放棄により各組合員の漁業を営む権利が失われる（漁業法八条一項）ことになる点においては、漁業権行使規則の変更による場合と異なる点はない。更に漁業権行使規則の変更による場合には、組合内部でそれが再び変更され知事の認可を得ればそれを回復する可能性があるのに比し、漁業権放棄による場合には、その漁区が埋立等により消滅することなくなお存在し、更に知事による漁業権設定免許が与えられない限り一度漁業を営む権利を失つた者がそれを回復することのできない点において、前者に比しその権利の喪失はより確定的永久的であるということができる。また、漁業権放棄にあたつては、漁業権の対象たる漁区の一部分に対する漁業権の放棄の場合であつても、知事の免許は必要でないと解される（この点の詳しい理由は後記3参照）から、漁業権行使規則変更の場合（漁業法八条四項）と異なり、知事の後見的監督による保護も与えられないことになるわけである。
以上のことを考慮すると、漁業権の放棄において現に漁業を行なつている者の保護の必要性は、漁業権行使規則の変更の場合以上に大きいものというべきであり、従つて、漁業権の放棄には漁業法八条五項、三項に定める、当該漁業権の内容たる第一種漁業を営む組合員のうち関係地区内に住所を有する者の三分の二以上の書面による同意が必要であると解すべきである。
このように解しても、公益上の必要のあるときは損失を補償することにより漁業権を消滅させることもできる（漁業法三九条）から、一部の者の反対により漁業権の放棄ひいては海面の総合的な利用が困難となる結果は避けることができる。また、右のように特別の書面同意が必要であると解しても、関係地区の範囲を比較的広く定めることにより極めて少数の反対により漁業権放棄ができないことを避けることもできる。
これを本件についてみるに、共第三〇号共同漁業権について被告が漁業法一一条により定めた関係地区は臼杵市のうち臼杵、板知屋、大泊、風成、深江、市浜、諏訪、大浜、中津留の各大字であり、ここに住所を有し右漁業権の内容たる第一種共同漁業を営んでいた者が一二九名であることは当事者間に争のないところであるが、本件公有水面に対する漁業権の放棄について右一二九名の三分の二に当る八六名以上の書面による同意があつたことは本件全証拠によるも認めることができない。
もつとも、本件漁業権放棄について賛成の書面議決書が同時に右の書面同意と解することができるとしても、〈証拠〉によれば、右一二九名のうち右のような書面議決書を提出した者は、後藤チヨ、亀井春美、平川伸太郎、佐々木政海、吉良清重、亀井島人、楽師寺信義、安藤清茂の八名にすぎないことが認められ、これのみでは右一二九名の三分の二に達しないことは明らかである。
なお、書面による同意はなくとも、これと同程度の明確な同意があれば足りると解する余地があるとしても、そのような明確な同意の表明があつたことは本件全証拠によるも認めることができない。これを、同四五年三月二一日の組合総会との関係でなお詳しく判断する。
右の組合総会において、前記の漁業権放棄に反対の意思表示をした者が三名、賛否を明らかにしなかつた者が七六名はいたことは被告の自認するところである。すると、この合計七九名の者は賛成の意思を表示しなかつた者というべきであるところ、この中に前記の第一種漁業を営んでいた者一二九名中の三分の一に当る四三名以上が含まれていないことは、本件全証拠によるも認めることができない。むしろ、特段の事情のない限り、現実に本件漁区において漁業を営んでいる者ほど漁区を失いたくない気持が強いというべきであるから、前記七九名の中にはかかる組合員を数多く含んでいるとみるべく、かりに、被告主張どおりの議決がなされたとしても、右一二九名中の三分の二以上の明確な同意があつたものと認めることができない。
のみならず、〈証拠〉を総合すれば、同四五年三月二一日に開かれた右組合総会においては、まず無記名投票にするか起立投票にするかの採決の方法をめぐつて議場は紛糾し、議長は起立採決の方法によることを組合員に問い多数の賛成を得たこと、ついで議長は本議決に入り漁業権放棄に不賛成の者の起立を求めたところ、あくまで投票による採決方法を主張する組合員数名が議長席に詰め寄つたところで反対三名と宣言したこと、ついで議長の右措置に抗議しようとして起立した者も相当数いる中で、議長は賛成者の起立を求めたところ、その数が三分の二以上の法定数に達していたか否かはさておき、多数の者が騒然と一せいに起立しおわる瞬間をとらえて賛成多数により可決された旨を宣したが、右言葉が終るや否や不賛成のため着席していた組合員も抗議と憤激とにかられて立上つたため、反対者の着席している時間は一瞬の間であり、反対者の人数を正確に数える時間的余裕がなかつたこと、以上の事実を認めることができる。〈反証排斥・略〉そうすると、一二一名（ただし、右は前記一二九名のうち書面議決書を提出した八名を除いたその余の人員）中七八名以上の者が、総会において、書面による同意に比すべき程明確な同意を表明したとは到底認めることができない。
従つて、前記一二九名中三分の二以上の書面による同意又はこれと同程度の明確な同意があつたことを認定できない以上、漁業権放棄の決議があつたとしても、それだけでは漁業権放棄の効力を生じないものと言わねばならない。
3、被告が同四五年五月二〇日、共第三〇号漁業権の目的の漁区を本件公有水面を除くその余の部分に縮少する旨の変更免許をなしたことは当事者間に争いがない。
被告は、右のように漁業権変更免許の行政処分がなされている以上、この変更免許に重大かつ明白な瑕疵がない限り有効であつて本件公有水面に対する漁業権は消滅したことになる旨主張する。
漁業期間、方法、魚の種類などの変更を内容とする漁業権の変更は、これらの新しい内容をその漁業権者に与えることになるので、漁業調整、漁業資源の保護などの公益上の見地より免許をうけなければならないものとしていると解される（漁業法二二条二項参照）。しかしながら、漁業権の放棄はそれにより当該漁区にその漁業権を有するものがなくなるわけでそれにより他の権利者が生じ又は漁業権に新しい内容が加えられるものではないから、これについて免許を必要とする漁業調整その他の公益は全く存しないわけである。そして、漁業権は私権としての性格を持つている（漁業法二三条一項）から、特別の規定のない限り権利者は自由にその放棄をなしうるものであつて、これについて免許を必要とする法の明文は見当らない。漁業法三一条一項は漁業権が放棄でき、漁業権放棄が漁業権変更とは異つた概念であることを前提としているが、放棄につき免許を必要とする規定は存しないし、かえつて、漁業登録令四一条は漁業権の設定、変更、取消、行使停止など行政庁の処分により形成される権利変動についてはその行政庁が登録庁として職権でその変動の登録をすることと定めているのに、漁業権の放棄は登録庁において職権登録できる事項に含まれていないのみならず、同令一六条二号は漁業権者の単独申請で漁業権放棄の登録ができることを定めており、これらの規定よりみれば、漁業権放棄について行政庁の免許が必要でないことがうかがわれる。以上の諸点を考慮すると、漁業権の放棄は、行政庁の免許等の処分がなくとも行政庁に対する届出があれば、効力が生ずるものと解すべきである。
そしてこのことは、漁業権の放棄が、一個の漁業権の目的たる漁場の一部についてなされている場合であつても同様と解すべきである。私権である漁業権は不動産に対する物権の場合と同様その一部を放棄することも許されると解されるし、このような一部放棄について漁業調整その他の公益は全く存しないから、このような漁業権の一部放棄は、漁業法二二条による免許を必要とする「漁業権の変更」には該当せず、このような免許がなくとも効力が生ずるというべきである。
従つて、反面このような漁業権一部放棄について漁業権変更の免許がなされたとしても、それは放棄の届出受理としての効力を生ずるにすぎず、この変更免許によつて漁業権放棄の重大明白でない瑕疵が治癒され漁業権喪失の効力が生ずるものではない。
よつて、前記2に認定の漁業権放棄についての瑕疵が右の漁業権変更免許を無効ならしめる重大明白なものであるかについて判断する必要はない。
4 以上判断のとおり、本件海域に対する共第三〇号共同漁業権放棄について、右漁業権の内容たる第一種漁業を営む組合員一二九名の三分の二以上の同意があつたことが認められない以上、その余の争点について判断するまでもなく、右の漁業権が喪失される効力が生ぜず、本件公有水面に対する右漁業権はなお存続しているものというべきである。
従つて、公有水面埋立法四条各号所定のいずれかの要件をみたさない限り、本件埋立免許はなすことができなかつたものであるから、つぎに右各号の要件をみたしているか否かについて判断する。
三、（漁業権者の同意）
〈証拠〉によれば、訴外組合理事佐々木輝敏は同四五年三月二三日、本件公有水面を参加人が埋立てることに同意する旨の書面を作成し、参加人を通じて被告に提出したことが認められる。
ところで、公有水面埋立法にもとづき共同漁業権の対象たる漁区が埋立てられると、その漁業権は消滅し、それにもとづく組合員の漁業を営む権利も消滅することになる。従つて、前記二で判断した漁業権の放棄の場合と同様、共同漁業権者たる漁業協同組合が公有水面埋立法四条一号の同意をするには、水産業協同組合法五〇条に定める特別決議のほかに、漁業法八条五項、三項に定めるところの、その公有水面に対する漁業権の内容たる第一種漁業を営む組合員のうち関係地区内に住所を有する者の三分の二以上の同意が必要であると解すべきである。しかしながら、前記二において判示したとおり、このような同意のあつたことは本件全証拠によるも認められないところであるから、右の訴外組合理事のなした埋立同意は、公有水面埋立法四条一号の訴外組合の同意としての効力を生じないものというべきである。
四、（埋立によつて生ずる利益と損害）
つぎに本件埋立免許処分が公有水面埋立法四条二号の要件を充足するか否かについて検討する。
本件埋立は参加人のセメント製造工場用地の造成を目的とするものであることは当事者間に争のないところである。
同条二号は、「其ノ埋立ニ因リテ生スル利益ノ程度カ損害ノ程度ヲ著シク超過スルトキ」にはその公有水面に関する権利者のある場合でも埋立免許をなすことを認めているが、右二号を単独で適用する場合には同条項は権利者の意思に反して、しかも、公共性の高い事業以外の事業のために例外的に埋立免許を与えることのできる場合を規定したものであるから、その要件は厳格に解釈すべきである。これは同法四条全体の文理解釈のうえからも明らかである。
すなわち、免許をうける者が一般私企業の場合、造成される埋立地の価格や土地に建設される工場のもたらす経済的利益の程度と埋立により蒙る権利者の損害の程度とを単に計数的に比較検討するだけではなく、工場建設がその地方住民の生活環境におよぼすもろもろのマイナス面の影響の有無、程度をも検討するとと共に、他面、埋立により蒙る権利者の直接、間接の損害の実態を正確に把握し、国土の総合利用、国民経済上の見地からして、埋立により生ずる利益の程度が既存権利の消滅、その他埋立により生ずる損害の程度より著しく超過することが、何人の目から見ても客観的に明瞭であり、既存の権利を消滅させ、又は損害を生ぜさせてもやむをえないことが肯認される場合に限ると解すべきである。
これを本件について見るに、〈証拠〉を総合すれば、本件公有水面の埋立に要する費用は約一七億円であり、埋立により造成される土地の価格は約一三億円であること、参加人はこの土地にセメント工場を建設する計画であるが、工場を建設するのに約一七〇億円の費用を要し、参加人はこの工場において操業当初二年間は月二万トン、その後は月三万五、〇〇〇トンのセメントを生産する予定であること、この操業のため当初二年間は約一二〇名その後は一五〇名の従業員を要すること、その生産がなされれば、参加人は当初の二年間は年四億円、その後は年八億円程度の利益をあげることを目標としていること、本件公有水面は良質な石灰石の産地に近くその生産を行なう特定の関連企業の売上が増大し、また波及効果として下請企業や地元商店街の売上増が見込まれること、ならびに地方公共団体にある程度の租税収入が生ずるであろうことが認められる。
しかしその反面、〈証拠〉によれば、労働者の求人をめぐつて地元の既存企業を圧迫するおそれがある等のマイナス面の影響も考えられ、要するに、本件工場建設が地元経済にもたらす利益の程度を把握するには、なお幾多の検討すべき問題があることをうかがい知ることができる。
さらには、工場建設、操業、原料製品運搬のもたらす大気の汚染、海水汚濁等による生活環境にあたえるマイナス面の影響も当然予想されるところであるにかかわらず、〈証拠〉によると、県、市、および参加人の間に締結された公害防止協定書には、参加人は粉じん、いおう酸化物、水質汚濁、騒音の防止等に努力し、参加人の責めに帰すると認められた被害が発生したときは参加人は被害補償の協議に応じ誠意をもつてその解決にあたらなければならないことを約定したことが認められるが、右防止協定のみでは被告主張のような万全の措置とまでは認められない。
また、本件公有水面には訴外組合の共同漁業権が存することは前記判示のとおりであり、ここで多数の訴外組合の組合員らが漁業を営んでいたことは〈証拠〉により認められるところであるが、〈証拠〉によれば、原告ら漁業者の蒙る損害については、被告は、本件埋立免許処分をなすにあたり、本件公有水面から得られる商品としての漁獲物は少なく、本件公有水面は夏季における海水浴場として利用されているに過ぎないと即断して、当該漁民の蒙る直接間接の損害については調査検討した形跡がないことが認められる。被告は本件公有水面から得て来た漁獲物は年一六五七万円相当分にすぎないと主張するが、これを認めるに足りる証拠はない。〈証拠〉には、被告の右主張に副う記載があるが、同証人の証言によれば、右は本件訴訟係属中にこれに提出するため作成されたものであつて、その記載の根拠となつた資料も明らかでないことが認められるから、右書証の記載を真実とは認めがたい。
右認定のとおり、本件埋立により土地が造成され、参加人はセメントを生産して利益をあげ、関連産業の売上増大が見込まれる等の利益があるにしても、他方これには多額の資本を要し、地方住民の生活環境への影響、漁業者の収入滅等も予想されるところであつて、右認定の事実をもつて埋立によつて利益の程度が、何人の目から見ても客観的に損害の程度より著しく超過する場合に該当するとは認めがたく、他にこれを肯認するに足る証拠はない。
よつて、公有水面埋立法四条二号に該当するとの被告の主張は理由がない。
五、（結論）
以上のとおりであつて、本件公有水面には訴外組合が共同漁業権を有しているにかかわらず、本件埋立免許はこれがないことを前提とし、しかも公有水面埋立法四条各号の要件を充さないまま、同条に反してなされた違法なものであるから、本件埋立免許処分を取り消すこととし、訴訟費用の負担について民訴法八九条九四条を適用して主文のとおり判決する。（高石博良 土井博子 井関正裕）
当事者目録
原告 首藤日出生
ほか一五名
原告ら代理人 吉田孝美
右同 岡村正淳
右同 浜田英敏
被告
大分県知事 立木勝
代理人 後藤久馬一
右同 加来義正
右同 安部万年
指定代理人 上野国夫
ほか六名
訴訟参加人 大阪セメント株式会社
代理人 後藤久馬一
右同 加来義正